购买商品房时
除了正式的买卖合同
订购书、意向书、预订等协议
时常让人一头雾水
它们究竟是预约合同还是本约合同？
请看资深律师带来的专业解读
如何认定商品房认购书的法律性质？
作者：
项先权：浙江新台州律师事务所主任，中国人民大学法学博士，博士后
刘耀东：浙江新台州律师事务所疑案研究中心研究员，副教授，法学博士
在商品房买卖司法实践中，购房者通常在与开发商签订正式的商品房买卖合同之前，签订商品房认购书、意向书等协议。而如何判断商品房买卖实践中的订购书、意向书、预订等协议的性质即究竟是预约合同还是本约合同？司法裁判应根据上述协议约定的具体内容而做出不同的性质认定。
案情与裁判01案件名称赵显英、滕州伦达置业有限公司商品房预约合同纠纷二审案02案件来源
山东省枣庄市中级人民法院()鲁04民终号
03案情简介
上诉人（原审原告）：赵显英
被上诉人（原审被告）：滕州伦达置业有限公司（以下简称“伦达公司”）被上诉人（原审被告）：上海三盛宏业投资（集团）有限责任公司（以下简称“三盛公司”）年1月10日，原告赵显英与被告伦达公司所属的三盛星尚城营销中心签订三盛星尚城优惠申请单1份，约定：赵显英认购9号楼1单元号房，面积.57㎡，单价.53元/㎡，总价元。认筹客户享受总价元（认筹优惠）。成功选房享受1个点优惠，7天内补齐首付并签约优惠1个点（选房优惠）。定房7天内交齐全款优惠2个点（全款优惠）。开盘3日内定房平以下赠送物业费元。开盘3日内定房平以上赠送物业费元。同日，原告赵显英向被告伦达公司交纳意向金元；同月13日，原告赵显英又向该公司交纳意向金19元。被告伦达公司的经办人为其置业顾问聂依娜。年3月15日，被告伦达公司将上述房产以元的价格出卖给赵艳艳。赵显英认为该优惠申请单已具备商品房买卖合同的主要内容应为商品房买卖合同，起诉请求法院：判令二被告继续履行商品房买卖合同04一审判决山东省滕州市人民法院经审理认为：根据《商品房买卖合同解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，商品房认购书是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立商品房买卖合同的义务，系与作为本约合同的商品房买卖合同相对应的预约合同。因而认购书实际上是开发商与认购人之间为将来订立商品房买卖合同所做的承诺，并非正式商品房销售行为，预约合同成立生效，并不意味本约合同成立生效。只有具备上述《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容的商品房认购书、购房协议等才有实际履行的条件和可能，才有可能直接被认定为商品房买卖合同。原告赵显英与被告伦达公司于年1月10日签订的三盛星尚城商品房优惠申请单，虽然约定了原告赵显英购买被告伦达公司开发建设的三盛星尚城9-1-室房产，但并不具有上述《商品房销售管理办法》第十六条的内容，并约定了7日内补齐首付并签约，且从实际履行来看，原告赵显英仅向被告伦达公司交付了0元意向金，因而上述优惠申请单应为商品房预约合同。原告赵显英诉求法院判令被告伦达公司、三盛公司继续履行商品房买卖合同，无事实依据和法律依据，不予支持。赵显英不服一审判决，提起上诉。05二审判决山东省枣庄市中级人民法院经审理认为：结合赵显英与三盛星尚城营销中心签订的《三盛星尚城商品房优惠申请单》的形式及内容，一审法院确定上述申请单为商品房预约合同，并无不当。赵显英关于该申请单系商品房买卖合同的主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。赵显英仅交付0元意向金，且并未就案涉房屋签订商品房买卖合同。驳回上诉，维持原判。相关规定
?《商品房销售管理办法》第16条：
商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。?最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。?最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
（网络图，与本案无关）
参考案例
商品房认购书具备《商品房销售管理办法》第16条规定的内容的，属于商品房买卖合同
案号：北京长富投资基金、于桂芬申请执行人执行异议之诉二审案/最高人民法院（）最高法民终号
裁判立场：根据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，案涉《丽都国际商品房认购书》载明了双方当事人的基本情况，房屋的基本情况，包括位置、面积、付款方式、房屋位置调整及面积调差方式等商品房买卖合同应具备的要件，且于桂芬已经全额支付了案涉房屋的购房款，应认定案涉《丽都国际商品房认购书》的性质为商品房买卖合同。案号：胡有宏、安徽省金马房地产开发有限公司确认合同无效纠纷再审案/安徽省高级人民法院（）皖民申号裁判立场：案涉《世宏城市广场商品房认购书》虽然形式上只是商品房认购协议，但已具备了商品房预售合同的主要内容，包括房屋的位置、面积、单价、总价、付款方式等，原审认定该认购书为商品房预售合同，并无不当。案号：中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司与海南冠中房地产开发有限公司、内蒙古国太房地产开发有限责任公司等申请执行人执行异议之诉二审案/海南省高级人民法院（）琼民终号裁判立场：判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。通常来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此，认购书只要具备当事人姓名或名称，商品房基本状况（包括房号、建筑面积）、单价或总价款、付款方式、付款时间等，且能够实际履行，除非当事人明确约定认购书仅为预约合同以外，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。
商品房认购书并不包含属于商品房买卖合同的必备条款且并未收受购房款，目的是双方在将来参照该认购书订立商品房买卖合同，则应认定为预约
案号：南宁大自然花园置业有限公司、周继英因申请诉中财产保全损害责任纠纷再审案/最高人民法院（)最高法民申号
裁判立场：本院认为，大自然花园公司与颜勇年1月30日签订的《商品房认购书》属于预约合同，其目的是缔约双方在将来参照该认购书订立商品房买卖合同。该《商品房认购书》第三条约定，认购人同意在签订认购书之日起70日内与出卖人签订商品房买卖合同。
案号：刘林梅与日照观海苑置业有限公司商品房预约合同纠纷二审案/山东省日照市中级人民法院（）日民一终字第号
裁判立场：商品房买卖认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。该认购书名称明确为“商品房认购书”，内容上包括了双方当事人的概况、房屋的基本情况（包括房屋所处的位置、大致面积）、价款计算方法、签署商品房买卖合同的时间约定等，但是并不包括《商品房买卖合同司法解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条规定的付款时间、交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、违约责任等商品房买卖合同的主要内容；而且双方签订的商品房认购书约定了刘林梅交付定金的比例及数额，同时还明确约定了“认购定金是保证双方签订房管部门要求的格式《商品房买卖合同》的签约定金。本案双方当事人签订合同并交纳定金的行为，并不符合《商品房买卖合同司法解释》关于商品房认购书转化为商品房买卖合同所要求的，同时具备合同具备商品房买卖合同的主要内容和收受购房款的情形，其性质仍应为预约合同。
案号：海南伟亚实业有限公司与闫某某商品房预约合同纠纷二审案/海南省高级人民法院（）琼民一终字第54号
裁判立场：该四份《商品房认购书》以及《补充合同》并未具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且依据该四份《商品房认购书》以及《补充合同》本身的约定，在伟亚公司取得商品房预售许可证后，双方需签订正式的商品房买卖合同，本案也正是因伟亚公司未在约定的期限内取得商品房预售许可证从而未能与闫某某签订正式的商品房买卖合同而引起，故本案四份《商品房认购书》以及《补充合同》属于商品房预约合同。法理分析
本案争议的焦点是原告赵显英与被告伦达公司所属的三盛星尚城营销中心签订的优惠申请单属于商品房买卖合同还是商品房买卖预约合同？
司法实践中出现的商品房认购书的法律性质既可能是商品房买卖预约合同，也可能是商品房买卖合同。因此，判断商品房认购书究竟为预约合同还是本约合同，主要应当把握以下三个方面：
首先，最主要的是看该认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和违约责任，争议解决方法及公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异。当然认购书要成立商品房买卖预约合同本身也应当具备商品房买卖的基本内容，以实现本约内容一定程度的确定性。预约合同的确定性要求通常在于明确交易商品房的位置、房型、价格，或者虽然未确认价格及具体位置，但明确约定了房屋位置和价格的确定方法，可以根据约定的方法确认商品房的位置和价格。只有具备上述《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容的商品房认购书、购房协议等才有实际履行的条件和可能，才有可能直接被认定为商品房买卖合同。
其次，要看商品房认购书中是否存在将来订立商品房买卖合同的意思表示。如果认购书、协议书、意向书中并未约定将来订立正式的商品房买卖合同，而是直接约定了付款方式、交房时间、逾期付款交房的违约责任等商品房买卖合同的内容，并且可以依据认购书、协议书、意向书等直接履行商品房买卖合同的权利义务，则该认购书、协议书、意向书等虽名为商品房认购，实为正式的商品房买卖合同。如果认购书、协议书、意向书等明确约定将来一定时期内再订立正式的商品房买卖合同，则不论认购书、协议书、意向书等其中有关商品房买卖的内容如何详尽，该认购书、协议书、意向书等都应认定为商品房买卖预约合同。
最后，要看出卖人是否已按约定收受购房款。根据《商品房买卖合同司法解释》第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，则该协议应当认定为商品房买卖合同。
另外，应当说明的是在商品房预售实践中，即使众多法院裁判直接依据《商品房买卖合同司法解释》第2条认定未取得商品房预售许可证明的商品房预售合同无效，但该条不适用于商品房预售的预约合同，房地产开发企业未取得商品房预售许可证明的，并不影响预约合同的效力。所以，在商品房预售中认购书一旦被认定为预约合同，其效力并不受开发商是否取得商品房预售许可证明的影响。
就本案而言，原告赵显英与被告伦达公司签订的三盛星尚城商品房优惠申请单，虽然明确约定了具体的商品房即三盛星尚城9-1-室，但并不具有上述《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件等内容。该优惠申请单只是约定了可以享受优惠的条件，即成功选房享受1个点优惠，7天内补齐首付并签约优惠1个点（选房优惠）、定房7天内交齐全款优惠2个点（全款优惠）。因此，双方签订的优惠申请单应认定为预约而非商品房买卖合同。
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